A substituição da prisão seja cautelar ou definitiva pela prisão domiciliar da mulher grávida, mãe de filho até 12 anos, ou ainda responsável de criança até 12 anos ou de pessoa com deficiência.
A grande questão é que em 2016 ocorreu a inclusão dos incisos IV, V, VI, do art. 318 do CPP, tratando sobre a substituição da prisão preventiva pela domiciliar.
É de suma importância destacar que, o artigo 318, IV, V remetem a condição da mulher presa preventivamente, dispondo sobre a gestante e a mãe ou responsável de criança de até 12 anos.
A lei traz um apontamento importante no inciso VI, demonstrando que a mãe/mulher tem uma supra importância para o menor, pois ao destacar que o homem só terá a prisão domiciliar deferida caso seja o único responsável, ou seja, caso exista um responsável qualquer por aquela criança o homem não deverá ter a prisão domiciliar deferida.
Todavia, a mulher independente de existir um outro responsável deve ter a prisão domiciliar deferida, conforme o regramento apresentado em 2016.
No entanto, é perceptível que todo esse regramento não está baseado na figura da mulher ou do homem, ou no que é melhor para o preso, mas sim o que é melhor para a criança, a prisão domiciliar do responsável da criança é, em verdade, um regramento instituído com base na primazia absoluta dos interesses da criança. Conforme o próprio Estatuto da Criança e Adolescente, criança é todo aquele com até 12 anos de idade incompletos, mesmo regramento disposto no artigo 318 do CPP. O que torna clara a associação entre as regras.
Em consequência desse regramento houve a distribuição pelas Defensorias Públicas de diversos estados bem como da Defensoria Pública da União de Habeas Corpus Coletivos, visando que as mulheres com filhos até 12 anos de idade, presas preventivamente tivessem a sua prisão domiciliar garantida.
Outro evento marcante e midiático foi o caso da esposa do ex-governador Sérgio Cabral que teve a prisão domiciliar garantida pelo instituto, o que a época trouxe grande espanto à população, tendo em vista que as manchetes incitavam que o regramento era uma forma de garantir a impunidade.
Não cabe, nesse momento do artigo, dispor sobre a impunidade garantida pelo regramento, discurso não apoiado por este autor, porém, cumpre destacar que, fato é que o regramento não tem o condão da impunidade, mas sim de garantir direitos das crianças e um melhor desenvolvimento.
Ocorre que, com esses eventos o Judiciário se viu assoberbado de pedidos de prisão domiciliar, com a distribuição até mesmo de Habeas Corpus Coletivos, o que dificultava a possibilidade de análise caso a caso.
Por esse motivo, a jurisprudência passou a criar requisitos para o deferimento desta prisão domiciliar. A qual, ressalta-se mais uma vez, tem como norteador e espírito da norma o melhor desenvolvimento da criança, em um ambiente com sua mãe, tendo o amor e o cuidado de sua mãe durante os primeiros anos de vida.
E a criação desses requisitos gerou a criação pelo legislador de dois novos artigos o 318-A e 318-B, incluídos em 2018, estabelecendo requisitos para o deferimento da prisão domiciliar da gestante ou da mulher mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, sendo eles: a) não cometimento de crime com violência ou grave ameaça; b) não tenha o crime sido cometido contra seu filho ou dependente.
Além disso, o artigo 318-B, estabelece que juntamente com a prisão domiciliar poderão ser previstas outras medidas alternativas a prisão cautelar cumulativamente (ex: comparecimento periódico em juízo, proibição de entrada em determinados lugares, proibição de manter contato e outros).
A partir disso, o CNJ, dentro de todo esse imbróglio da prisão domiciliar gerou a Resolução 369 em 19 de janeiro de 2021, reunindo os regramentos legais e interpretações judiciais que vieram dos HC coletivos e a Súmula Vinculante 56, além de outras Resoluções anteriores do CNJ nº 252/18 (acompanhamento das mães e gestantes privadas de liberdade). 254/18 (cadastro nacional das presas grávidas e lactantes), 348/20 (os direitos das mulheres devem ser estendidos às mulheres lésbicas, travestis e transexuais e aos homens transexuais), 335/20 (visa dar objetividade e eficiência a partir de sistemas informatizados), 62/2020 (adoção de medidas preventivas à propagação do novo Coranavírus – Covid-19).
Sendo assim, as possibilidades para que seja decretada a prisão preventiva da mulher grávida, ou responsável por criança até 12 anos ou pessoas com deficiência serão: a) ter cometido crime mediante violência ou grave ameaça; b) ter cometido crime contra seus descendentes; c) ter a suspensão ou destituição do poder familiar por outros motivos que não a prisão; d) situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser fundamentadas.
No quesito d) o Conselho Nacional de Justiça informa que se for por outro motivo que a prisão preventiva seja determinada tem que ser em casos excepcionalíssimos e que devem ser fundamentados, valendo de um reforço, pois existe o princípio que toda decisão deve ser fundamentada.
Por fim, informa que no momento da decretação e de fundamentar o juiz deverá considerar os seguintes argumentos: a) deve ser excepcional o encarceramento de gestantes, mães, pais e responsáveis; b) existe uma presunção legal de indispensabilidade dos cuidados maternos; c) a separação de mães, pais ou responsáveis, de seus filhos ou dependentes afronta o melhor interesse dessas pessoas, titulares de direito à especial proteção; d) não é necessário comprovar que o ambiente carcerário é inadequado para gestantes, lactantes e seus filhos.
Logo, o juiz passa a não só ter que fundamentar, mas também considerar esses argumentos e ao meu entender fundamentar o motivo pelo qual se deve deferir essa prisão preventiva, mesmo diante de todo esse panorama social demonstrado pelo CNJ.
Sendo assim, como ato do CNJ, deve o Defensor, o Promotor e o Juiz atentarem-se para essa necessária caracterização para fundamentar uma prisão preventiva da mulher gestante ou responsável por criança de até 12 anos, ou pessoa com deficiência.
